2016/12/10芒果日報--社論選讀--台灣無法被承認，法律先否定自己
為什麼台灣不能被承認是一個國家？ 因為我們的法律先否定了自己
【芒果日報/社論選讀中心，專欄組】台灣的國際地位一直爭論不休，其最終都是因為中國意圖併吞及從中作梗。但是，面對更大威脅的巴勒斯坦，也建國成功了，聯合國也升起了巴勒斯坦的旗幟。但是台灣呢？面對獨立建國的議題，檯面上的政治人物不是左閃右躲、顧左右而言他，要不然就是聲稱台灣已經是主權國家，只不過國名叫中華民國。當你自己都不願意正視這個問題，你如何要國際承認呢？
中華民國流亡政府的幽靈附在台灣身上，這是國家無法正常化的原因之一。尤其國民黨早期為了其政治目的，宣稱自己是代表中國的合法政府，自己又沒辦法反攻大陸或武裝革命，他們又不接受一中一台或兩個中國，用謊言來粉飾太平，欺騙台灣人民和國際社會，導致外交戰場一路挫敗。
其實我們應該丟掉中華民國這件破汗衫，讓它走入歷史。台灣應該像東南亞很多國家一樣，在二戰之後獨立，卻被中華民國流亡政府佔據至今，早該獨立建國了。最重要的是，台灣人自己要有堅定的建國意識，不要怯懦於中國的文攻武嚇，勇於向國際發聲，這才是台灣未來要走的路。
收錄這篇文章，主要是從法學的觀點出發，探討台灣為什麼無法受到國際承認的原因，掌握命運的，其實是我們自己。
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Posted on 2016/12/05
文／ 獨立這邊請在代表民進黨的蔡英文當選總統後，一連串外電報導各國政府表達祝賀之意，有些國外電視台並誤植為當選「台灣共和國」總統，而幾個國外觀點也被提出，包括為什麼各國政府不承認台灣？是不是應該改變國際上被普遍實踐的「一個中國」？同時更有一些國家例如在英國和美國由個人發起連署，要求其政府說明對台政策並承認台灣。
其中英國政府在近日因連署跨過萬人門檻，正式回應表示其長久以來的見解，不承認台灣的主因就是「台灣並不是一個國家 [1]」。這恐怕是讓多數人難以接受的說法，但是退一步想，台灣外交上的困境存在數十年，我們都認為純粹是中國的打壓造成，但為什麼「台灣不是國家？」而國家又是什麼，就會是想擺脫今日困境的台灣人必須認真面對的議題。
中文的「國家」一詞，對我們而言非常熟悉，而國安、國人、國事、國旗、國歌等延伸用語更是在普遍的使用下深植心人，然而國家到底是什麼，怎麼樣可以被認定為一個國家卻往往不被多數人認識。
國家一詞如果透過英文來詮釋，其實至少可以區分為地理上（Country）、國族認同上（Nation）以及體制上（State）等不同意涵，如果要正式去討論「主權國家是什麼」、「某個政治實體是否符合國家的門檻」等問題，使用的就會是「體制上的國家（State）」，而這幾個問題同時也是國際公法這個領域的前提課題。
我們所踩的這塊土地，其實法律上地位模糊而充滿爭議，而中文的不精準又剛好提供了參政者與統治者在政策和政治語言上的灰色空間，但這對台灣人而言實在不是好消息，因為多數人很可能仍接受幾十年來威權體制灌輸的國家認同教育，因而沒有機會去認識、並透過更客觀的視角去理解台灣所面對的法律問題與困境。
「你沒有主張的內容、我不能承認」
要討論什麼是國家，以及為什麼台灣不被承認之前，必須先知道一個關於承認的前提：「一個政府只能在它自己主張的範圍內得到承認」[2]。聽起來有點抝口，簡單講就是「你沒有主張的內容、我不能承認」。
進一步，要知道的是「國家」是一個在國際場域上的主體，一如民法上的自然人和法人需待法律詳述其意義與權利義務，透過國際法的運作和實踐，在合於一定的要素的情況下，某個政治實體可以被認為取得法律上的國家身份，並非是「我覺得我們是，則我們就是一個國家」。
至於這些要素又是什麼呢？
不少人都能朗朗上口說出「國家四要素」，確實這四個要素也就是人民、領土、政府和對外交往能力，是一般在政治學和國際法上討論到國家定義時會深究的條件，但同樣的，在討論這四個要素之前，還有幾個基本觀念必須理解。
其一，並非具備常見的國家要素即成國家，而是通常一個主權國家擁有這些條件。
其次，這四要素並不是國際法上具有拘束力的原則 [3]，討論一個政治實體是不是國家，其實尚有更多補充性的客觀條件待審查，包括「主權（Sovereignty）」、「獨立自主（Independence [4]）」、「恆在（Permanence）」、「承認（Recognition）」、「法秩序（Legal order）」，與「一定程度的文明狀態（A certain degree of civilization）」等 [5]。
而各國的實踐也指出了幾個可能影響的條件，包括「母國的意向」、「母國的解體」、「外部自決條件的滿足與否」、「國際建制的涉入參與」、「武力使用的背景」等，用來處理新國家是否在成立上具備合法性的補充。[6]
其三，也就是台灣作為國家有所爭議的主因：「有意願成為國家，並且有意願被承認為國家」。這幾個前提中，最重要也跟我們切身相關的就是「主觀上的要素」。曾對於台灣地位撰文的一些學者都曾清楚說明，要進入前述幾個客觀上國家要素是否具備的審查之前，前提是具備「想成為國家的意願」。
伯明罕大學法學教授Colin Warbrick在《States and Recognition in International Law*》文中提到：
Of course, first the claim has to be made by an entity that it both is and wishes to be regarded as a State. There are few instances where an entity which might plausibly claim statehood has not done so─the case of Taiwan is the only current example.
「要討論一個實體是不是「國家」、是不是具備客觀的四個要件之前，第一步就是這個實體「自認為是國家」，並且有意願「被認為是國家」。在極少的情況中，一個實體或許有條件聲明其國家地位，卻選擇不這麼做──台灣就是當今唯一的案例。[6]」
牛津大學國際法學者James Crawford所著《國際法下國家的成立》中專章討論台灣的國際法地位：
Statehood is a claim of right based on a certain factual and legal situation. The case of Taiwan raises the possibility that an entity which does not claim to be a State, even though it might otherwise qualify for statehood in accordance with basic criteria, will not be regarded as a State.
「國家地位是基於特定事實上與法律上基礎的權利主張。台灣的案例，說明一個政治實體確實可能未曾自我主張國家，即使它可能具備作為國家的基礎，但仍無法被認為是一個國家。」
當事人沒主張自己是國家，其他國際成員又從何承認 [7]？
正是因為未曾透過一個正式的法律程序去向世界提出作為主權國家的主張，各國與法學者只能從今天台灣當局的體制去觀察。而Crawford教授從1949年一直到1996年總統直選，乃至憲法的多次增修、兩岸條例的規定、對外政策的聲明以及幾位總統的談話，發現台灣即便是民主化後，體制上也沒有切斷與中國在法統上的延續性、未曾明示與中國的區隔，更沒有主張成為一個有別於中國的國家 [8]，這套憲法一再否定台灣想成為國家的意願。
也就是說，除了「根本未曾提出主張、因而得不到承認」之外，更甚者，台灣人透過支持這個體制的運作，反而讓各國看見了我們最不想說出的主張：「在中華民國體制下，台灣是中國的自由地區 [9]」以及「中華民國主張為代表中國的合法政府」。
於是乎，既然任一個國家只能從我們提出所主張的範圍，去決定要給予台灣什麼樣的承認，世界各國也就只能在中華人民共和國與中華民國之間二選一，而只有少數幾個國家違反現實的給了中華民國政府承認，更不要談給予台灣我們朝思暮想的國家承認的可能，也就是「台灣是一個國家」。
你接受我們以選舉作為自決，並且選擇了代表中國的中華民國嗎？
在扁政府執政的期間，「台灣是主權國家、國名叫中華民國」的政治主張被廣為接受，然而從前面的討論可以知道，不論是中華民國這個政權或者台灣這塊領土，都難以被觀察到一個新的國家法人被建立的過程，他們都仍不是國家。
更危險的情況，在支持接受中國併吞比例低於一成，而超過六成五認為台灣是國家的今天，多數的我們都不清楚中華民國在法律上的意義是代表中國（這個國家），甚至是向全世界主張「台灣是中國的自由地區」，更不要談作為政府實踐，我們以地區對地區的架構和北京簽了幾十個兩岸協議。如果心中要的是「台灣這個國家」，卻接受中華民國的運作，那我們真的認錯祖國了。
這個近來常被稱為「華獨」的主張，是由陳隆志教授所建構的「有效自決說」，認為台灣地位過去雖未定 [10]，但最終透過民主化「完成自決」而確定了。然而，聯合國大會關於自決的幾個決議曾經提示到，自決必須要在幾個前提下進行，包括人民對於自身地位的認識、對於自決選項的認識，以及對於自決最終決定產生效果的認識等[11]。
也就是說，台灣人雖然在民主化上奮鬥許久，然而在選舉這個程序上，中華民國政府除了並沒有讓我們認識自身地位之外（就課綱爭議觀之，還遙遠得很）、並沒有提供給我們除了中華民國以外的選項（還是主張代表中國的ROC），更不要談我們並不知道蓋了票丟進票箱，意謂著我們正在自決，而且是進行台灣最終政治權利去向的決定。
我們終究必須理解到，建立國家並不是一個偷偷摸摸、在檯面下不知哪天突然完成的工作，而是要透過程序上正式的主張、透過新體制的建構，訴諸外交上的談判去爭取各國對我們建立國家的支持，並且去說服世人台灣不只主觀上有意願作為國家，在客觀上也滿足所有你們認為一個國家該有的樣子。
台灣所面對的外交困境有兩個層面，其一自然是來自中國施壓的政治上因素，其次，就是屬於我們自己應該正視並處理的法律問題，也就是「作為國家」這件事。看到這邊，不少人可能覺得實在太沉重，如果我們不是台灣人，或許不必知道這麼多事，畢竟關於國家這件事，並不是「常識」。
很可惜，解決國家地位的困境是台灣人的宿命，也是我們這輩的台灣人應該勇敢承擔的問題，而作為必然理解這些基本課題的學者也就是準總統蔡女士，更有責任逐步從政治語言的灰色和模糊走出，帶領所有願意讓台灣成為國家的人們踏出「現狀」。
[2] A government is only recognized for what it claims to be.「一個政府只能被承認他自己所主張的部分」。D.P. O’Connell, Formosa and the Chinese Recognition Problem, 50 AM.J.INT’L L. 405, 415 (1956)
[3] 四要素，來自蒙特維多國家權利義務公約，它只是一個由有限國家參與的區域條約，並不具有普遍的拘束力。第一條說明國家作為國際法上的人（主體）應具有四個條件，但並非說明「一旦具備四個條件，則成為國家」。ARTICLE 1、The state as a person of international law should possess the following qualifications: a ) a permanent population; b ) a defined territory; c ) government; and d) capacity to enter into relations with the other states.
許多觀點指出「滿足四要素即成國家」的主張有根本上的問題，因而有承認的構成說被提出。然而，兩個觀點都解釋不了國家成立取得法律地位的過程，只能部分的描述。許多例子在取得國家地位前並未滿足這四個要素，即可作為反證：波士尼亞、蒙特尼格羅、東帝汶、斯洛維尼亞、赫塞哥維那、喬治亞、厄利垂亞等皆是（Francis Owtram，2011）。
在尋求更完整而貼近國家實踐的理論上，宣示（declaration of statehood）被認為是國家成立的前提，而其他幾個要素也被提出，詳見註 6 說明。註 4 同文於蒙特尼格羅和東帝汶獨立的討論中，也說明了四要素並不是以「checklist」的姿態存在。
[4] James Crawford, The Creation of States in International Law, 62 (2nd ed. 2006) 許多人誤解「獨立」只能作為動詞，並且與分離獨立（secession）連結，然而一個政治實體是否「獨立自主」，也可能是審視其是否為國家的判準之一，並且在許多觀點裡與「對外交往能力/主權/承認」難以分開討論。
[5] Supra Note 4 at Preface and ch. 2
[6] Colin Warbrick, States and Recognition in International Law, in Malcolm D. Evans (ed.), International Law, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press, 2006), 240.
[7] Anthony Aust, HANDBOOK OF INTERNATIONAL LAW 17-19 (2005)
[8] James Crawford, The Creation of States in International Law, 212-220 (2nd ed. 2006)
[9] 見中華民國憲法增修條文第11條。
[10] 在美國的「一中政策」中，傳達的旨意是「中國只有一個，兩岸問題和平解決，台灣地位未定」。其與中華人民共和國政權建交的三公報中，表示「認知到中方關於台灣屬於中國的立場」，但並非「承認台灣屬於中國」，有別於中國的「一中原則」。
[11] 聯合國大會於1960年12月14日通過之1514號《襄助殖民地國家與人民獨立宣言》。
〈延伸閱讀〉
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《聽過「加拿大模式」嗎？──世界上多數國家並不承認中國的台灣屬中論，爭取國家地位的建立，台灣應該要更有信心》
《超乎國際現實的國家鍊成術──國家成立理論上極端少數說的集合，在台灣》
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